（本文作者：律荫网）也许没有太多人会知道“O2JAM”是什么游戏。但如果我提“劲乐团”，相信大家肯定都不太陌生。这款游戏的前运营商久游公司日前以商标侵权为由将广游公司告上了法庭。
劲乐团曾红极一时
劲乐团(亦名“O2JAM”)是韩国游戏公司开发的一款以MP3音乐为游戏平台的休闲游戏。该款游戏将音乐与娱乐巧妙地结合在了一起，因此一度受到众多玩家的追捧。并在2005和06年当时获得了国内多项游戏奖项及荣誉，拥有众多粉丝。然而随着2008年代理合作的终止，久游公司在网站上也停止了该款游戏的运营。劲乐团游戏逐渐淡出了人们的视野。
他人推广游戏中涉嫌商标侵权
然而，时隔几年之后，久游公司却意外发现一家名为广游的公司在各类手机助手和微博上使用“劲乐团”和“劲乐达人”等字样作为其游戏名称进行推广宣传。对此，久游公司认为他们侵犯了自己拥有的“劲乐团”文字及图形的注册商标专用权，故而向法院提起诉讼，请求判令停止侵权行为并赔偿损失。对于久游公司的起诉，广游公司觉得莫名其妙。他们声称已于2013年获得了韩国游戏公司的授权。且自己并没有侵犯久游公司商标权的故意，其对“劲乐团”的使用只是作为游戏名称介绍。
法院认定构成侵权，却未支持损害赔偿
经审理，法院最终认为虽然久游公司自注册了“劲乐团”文字及图形商标后就没有实际使用过，侵权人在推广游戏的过程中，以艺术体突出了“劲乐团”三个中文文字，构成了标识性的使用。且与久游公司注册商标构成近似，属于在类似服务上使用与权利人注册商标近似的标识。至于广游公司关于“劲乐团”系通用名称的抗辩，法院也没予支持。然而，法院最终并没有判决支付久游公司侵权损害赔偿的，而仅仅判决要求侵权人支付久游公司的合理支出2.5万元。
律荫问答
问：为什么已经认定商标侵权，却最终没有判侵权赔偿？
通常来说，法院在判定商标侵权赔偿数额时，主要根据侵权人的获利或者权利人所遭受的损失来确定。本案中，虽然久游公司是注册商标权利人，但却早已实际停止运营“劲乐团”游戏多年。也就是说在侵权人使用相同或近似标识期间，权利人是没有实际使用注册商标的。同时，久游公司没能提供证据证明其遭受了侵权损害或者侵权人已获得了不法利益。基于此，法院最终没有支持侵权赔偿，但酌情判决要求侵权人支付久游公司为维权所支出的部分合理开支。
问：“劲乐团”到底是否属于通用名称？
稍微了解一点的朋友可能都知道，除了“劲乐团”之外，还有很多其他种类的手机音乐打击节奏类游戏，如“节奏大师”、“乐动达人”等。所以，关于“劲乐团”是手机音乐打击节奏类游戏通用名称的说辞明显站不住脚。而且当初久游公司从韩国公司引进“O2JAM”音乐打击节奏类游戏时，是自行将其中文命名为“劲乐团”的。通过其相当长一段时间的运营之后，许多玩家已经对“劲乐团”游戏由久游公司运营有了相当的认知。所以，“劲乐团”难以够得上是通用名称。
律荫评析
其实本案的关键在于久游公司自2008年终止与韩国公司的合作之后，就没再运营“劲乐团”游戏，更谈不上使用相应的注册商标了。虽然二审法院据法改判，认定广游公司的使用构成商标侵权，但由于久游公司没有实际使用“劲乐团”商标，很难认定其有什么损失和广游公司有多少获利。也正是基于此，法院最终也没有支持损害赔偿，只支持了部分合理支出请求。这么看来，其实久游公司多少有些借诉讼之机来打压竞争对手之嫌。
另外一方面，站在广游公司的角度来看，他们在本案中似乎显得有点“晕乎”和被动。其实他们早已知晓久游公司一直没有使用“劲乐团”文字及图形注册商标，那么完全可以基于商标法上关于“商标三年不使用”的规定而提出撤销申请，要求认定“劲乐团”商标无效。一旦没有了权利根基，商标侵权又何来之有呢？
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