我不能接受这种对“权利法案”的解读进路。我坚信“权利法案”中确有“绝对”的含义，并且它们是被明谙字义的人们有意置于该处的，意在要他们的禁令成为“绝对”。宪法和“权利法案”的全部历史和背景，据我理解，都与这个假设或结论认为我们终极的宪法自由并未超越我们的英国先祖来到这新大陆争取新自由时所享有的那些——相冲突。“权利法案”的历史渊源和现实目的，制宪者所采用的措辞，他们竿路蓝缕所建成的三权分立政府，所有一切都指向创制这样一种政府：它绝不可为特定之事，这部分权力被完全否定；对于其他事，它只可严格按照法定方式进行，否则该权力亦被完全否定。

1789年确定的政府框架，反映了制宪者对专断政府的忧惧，并清晰显示了对国会权能进行绝对限制的意图。第一个特征是我们的宪法落于字面，是一部成文宪法。今天这种宪法普遍得见，人们有时会忘记我们国家是第一个这么做的。毋庸置疑，一部成文宪法的目的是定义政府权力，并以此更为明确地对其进行限制。一个可任意而为的威权政府不会想要这种宪法——除非为了愚弄人民。英国没有成文宪法，这一度被认为是专制之源，正如我们的先祖所熟知的那样。杰弗逊如此谈及对英国政府模式的扬弃：“我们的安全保障在于拥有一部成文宪法。千万别将它解释为一纸空文。”

我们政府的第二个独有特征，是拥有一部高于立法机关的宪法。在英国，制定法、《大宪章》和之后的权利宣言，在几个世纪以来一直限制着王权，但并不限制议会的权力。虽然被通称为宪法，但它们从不像我们的宪法一样，是“一国至高之法律”,这令英国政治家们深感遗憾。英国议会可以修改这个英国“宪法”;但美国国会不能任意修改宪法。我们的宪法只能被3/4的州所通过的修正案修改。我国宪法的伟大成就之一，在于它在此终结了立法权至上，将政府的所有分支和机关均置于一部至高法律之下。

我们政府的第三个限权特征是将权力分为并列的三支，任何之一均不得凌驾于其余二者之上。这种权力分立，辅以每个分支被赋予的针对其余两个分支的制衡权，旨在防止任何一个分支，包括立法权，侵犯由宪法守护的个人自由。

最后，是我们的宪法第一个规定了一个真正独立的司法机关。此外，正如联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊案”判决中指出的,这个司法机关有权判决与宪法和“权利法案”相抵触的立法无效。我认为这个判决是正确的。在这个国度里，之所以要司法机关独立，我相信是源于它负有的基本职责，即赋予宪法自由及对执法和立法分支的约束以效力。英国法官并不总是独立，他们也不能裁决议会立法无效。因此，就像许多不幸的英国人所发现的那样，不能指望英国法院保护人民自由不受议会侵犯。例如沃尔特·雷利爵士(Walter Raleigh),他因一场不公平的审判而受处决，还有一位名叫威廉·普林(William Prynne)的律师，他的双耳被法庭下令割除，之后在他戴枷示众时，因为另一个法庭命令，残耳也被挖出。普林仅仅因为写了一些书和小册子，就遭此重刑。

我们宪法的一切独有特征都揭示了一个根本目的：打造一种新型的有限政府。在所有“权利法案”制宪者的理念中，居于核心的是，既然政府——尤其是这个新创制的联邦政府是一个强有力的机构，就必须强制它的官员所有的官员在严格划定的边界内行使他们的权力。就像麦迪逊告诉国会的那样，“权利法案”的限制“有时指向执法权滥用，有时指向立法权，有时指向公众本身；或者，换句话说，是对抗大多数以保护少数群体”。麦迪逊还阐述道，他的修正案提案旨在“从授予政府的权力中剔除那些政府不可作为，或者只可以特定方式作为的情形，从而限制政府权力”。依照这个目的，现在让我们看一看宪法头十条修正案的行文，来分析一下这些规定仅仅是对国会的警告，还是绝对的命令。为方便阅读，以下采用倒序。

倒数两条宪法修正案，即第九和第十修正案，是概括性条款，但均强调了联邦政府的有限性。第十修正案将联邦权力限于宪法授予中央政府的范围，所有其他权力由州或者人民保留。第九修正案意在明确对于部分权利的明示列举“不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”。两条修正案中“人民”这个词的使用，强调了制宪者保护个人自由的意愿。

第七修正案规定：“在普通法诉讼中，若争执价额超过20美元，由陪审团审判的权利应受到保护……”这个表述明确要求，在修正案规定的案件类型中必须提供陪审团审判。这个修正案接着以同样明确的语言命令道：“由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。”

第五、六、八修正案主要规定了政府动用其权力，意图剥夺任何人之生命、自由或财产时所必须遵守的程序。

第八修正案禁止“过高保释金”“过高罚金”或施加“残忍和异常的刑罚”。这是个不那么精确的条款。法院要判定这种概括性表述的含义，例如“过高”和“异常”。但毋庸置疑，它并不意味着国会在行使某些授予它的一般性权力，例如协调州际贸易时，可以基于“冲突”的公众利益，而将被认定为“过高保释金”“过高罚金”或“残忍刑罚”的做法正当化。

第六修正案规定在刑事诉讼中，被告人有权“由犯罪行为发生地之州和地区的公正陪审团予以迅速及公开的审判，该地区须事先由法律确定；获知控告的性质和理由；与不利于他的证人对质；经由强制程序传唤对其有利的证人，并获得律师为其辩护的援助”。这些要求都是以确定和绝对的语言下达的。宪法原文中也保障了受陪审团审判的权利。毫无疑问，此处增补是因那些将美国人带离本土的英国审讯而添设，它还要求一场审判必须“迅速及公开”,“由公正陪审团进行”,并且在一个“事先由法律确定的”地区。如果有一件事是确定无疑的，那么就是制宪者在宪法原文和第六修正案中，都想要被联邦政府控告犯罪的人有权受陪审团审判。假设陪审团决定释放国会认为该被定罪的人。如果国会认为是应国家安全所需，它是否可以进行其他形式的审判?例如由行政机关或军方进行，以便更稳当地定罪?秘密审判行吗?不公正的陪审团行吗?这些难道不是该绝对禁止的吗?

第六修正案保障获知控告因由，与敌对证人对质，强制传唤证人和受律师援助的权利。几个世纪来的实践，证明了这些程序对于刑事诉讼被告人的价值。并且，这条修正案意在以明确的措辞保障它们。然而，如果在“权利法案”中没有绝对性规定，只要认定某种冲突的公众利益要求被告人在未经告知、没有与敌对证人对质及没有律师的情况下被审判，国会也可以剥夺这些保障。

第五修正案规定：

除非根据大陪审团的起诉报告或起诉书，任何人不受可判处死罪或其他不名誉罪之审判*,但发生在陆、海军中，或发生在战时、出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为，而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平补偿，私有财产不得充作公用。

第五修正案的绝大多数禁令确定而清楚，但“法律的正当程序”存在许多争议。然而，不管它含义如何，毋庸置疑的是，它必须被保障。此外，就历史含义而言，可以确定的是如果没有依照宪法和符合宪法规定的有效法律进行审判，政府便无权褫夺生命、自由或财产。至少，这是当《大宪章》和其他古老的英国制定法被称为“一国之法”时，“法律的正当程序”一词在其中的涵义。

第四修正案规定：

人民就人身、住宅、文件和财产享有不受无理搜查和扣押的权利。除非依据有充分根据的事由，以宣誓或者代誓宣言保证，并具体说明待搜查地点和待扣押的人与物，否则不得发出令状。

自然，本修正案中“无理”一词的使用，说明并非所有搜查和扣押都被禁止。只有那些无理的才是非法的。就某次特定搜查或者扣押是否无理而被本修正案所禁止，可能存在许多不同意见。但是，如果它的确是无理的，它就被绝对地禁止。

类似地，禁止“无合理事由”的逮捕令、搜查令或扣押令的条款，本身即是绝对禁止。

第三修正案规定：

未经房主同意，士兵于和平时期不得驻扎在任何民宅；除非依法律规定的方式，否则战时也不得驻扎。

美国人民近代深受英军驻扎民宅之苦，因此本修正案措辞明确，不会有人认为基于更高的公众利益就可加以违反。

第二修正案规定：

管理严明的民兵是保障自由州的安全之必须，人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

虽然联邦最高法院已裁决上述修正案只包括维持管理严明的民兵所必需的武器，但如此解释起来，它仍是一项绝对禁止。

我们现在来谈第一修正案。它规定：

国会不得立法确立国教或者禁止宗教活动自由；侵犯言论自由或出版自由，或限制人民和平集会以及向政府申诉请愿要求救济的权利。

“国会不得立法”这个说法浅白易懂。制宪者清楚其涵义。麦迪逊在提案中的措辞有所不同，但同样明确有力。这个提案值得一读：

不得因宗教信仰为由限制任何人的公民权利，不得确立国教，也不得以任何形式、任何借口侵犯完整、平等的信仰权。

人民言论、撰写或出版其观点的自由不得被剥夺或限制；出版自由系自由之重要堡垒，不得侵犯。

人民和平集会及商讨其公共利益的权利，向立法机关请愿或抗议以要求救济的权利不得限制。

无论是提案还是最终被采纳的版本，本修正案的措辞都确凿无疑。麦迪逊对此的态度十分坚决。他告诉国会，在此条下“言论自由的权利得以确保；明确宣告出版自由处于这个政府的股掌之外”。数年后麦迪逊写道：“如宪法原文所示，其不欲授予任何凌驾于新闻媒体之上的权力，对此无可置疑，而本修正案意在对出版自由进行积极和绝对的保留。”关于宪法第一修正案禁止侵犯宗教自由的积极本质，麦迪逊后来评述道：“中央政府没有丝毫权力干涉宗教”,以及“为了美国的荣耀，这个领域完全自由，不受拘束。这个政府对此没有管辖权”。

至少在我看来，我和你们探讨过的宪法和“权利法案”的历史和措辞，显而易见地反映了这部宪法及其修正案的主要目的之一，就是褫夺联邦政府在特定领域作为的所有权力——无论那些领域的疆界是怎样的。如果我在这一点上是正确的，那么,至少就那些领域而言，将特定权利与国会被授予的一般性权力相“权衡”,是毫无理据的。如果宪法褫夺了政府就某领域中的议题的所有权力，例如宗教、言论、新闻、集会和请愿，那么当局的权威便无用武之地。

就我个人而言，我相信，普天之下人们对自由怀有共同的热望；而我们的宪法，对个人权利给予了绝对保障，是它最好的希望。那种把“权利法案”当做一件于今不宜的18世纪的紧身衣的看法，我不能同意。它是古老的，但古老的事物不一定就不好。它所抵御的并不仅仅是古老的邪恶，它所抵御的邪恶与我们同在，它们存在于今天。几乎每个早晨，打开日报，你都能看到世界上某个地方有人因对新上台的政府当权派不忠而受审或刚被定罪，这些新当权派着手整肃它所怀疑的敌人和所有胆敢阻挠它向权力胜利进军的人。你会看到这些政治异端几乎总是被军事法庭审判，或者经由其他某种为了处置这些被告人而设的简略保险的方式。我们甚至还时不时看到这些被定罪的受害人走向刑场。

各国经验已经证明，一个稳定有序的政府与一个已经被武力控制的政府间的距离，并没有我们以为的那么大。我们自己这个生存和发展所仰赖的自由体制需要明智的公民，不仅仅是能够通过思考、发言和写作来影响他人的公民，还是可以自由地去做那些事情，无需畏惧政府审查和报复的公民。

强者和威权者意图扼杀那些抗议公共事务中压迫及不公的异见声音，“权利法案”中捍卫公正法律程序的条款的产生主要是为了保护弱者和被压迫者，使他们免于遭受这些惩罚。我读到的国会有关“权利法案”的辩论中，没有分毫证据显示有人相信第一修正案含有任何借口。唯一倾向于这个方向的主张说的是“要对抗公众权力，纸筑的屏障太脆弱了，不值一提”。国会内外也有人声称一部“权利法案”不过是徒劳之举，因为没有途径去实施它所赋予的自由保障。麦迪逊先生以这段话回答了这种主张：

如果它们(“权利法案”修正案)被收入宪法，秉持公义的独立法院将会把自己视为以一种特殊方式守护这些权利的卫士；它们将会成为抵御立法机关和执法机关僭夺权力的坚不可摧的壁垒；它们会自然而然地去抵制任何对在宪法中借由权利宣告而明示规定之权利的侵蚀。

不知法院如何才能不负这神圣的信任。

选自[美]戴维•奥布莱恩编：《法官能为法治做什么》，何帆、姜强、刘媛、黄琳娜、林娜译，北京大学出版社2015年版。本文转自“公法与治理”公众号，注释从略。